σότητα Γονέων στην ανατροφή των παιδιών σε ευρωπαϊκές έννομες τάξεις

Εισήγηση στην ημερίδα ΓΟΝ.ΙΣ "Πέρα από τα φύλα. Ζητήματα Ισότητας γονέων στην ανατροφή των Παιδιών" - Β' Θεματική Ενότητα, 2009-1-21

Γιώργος Πανόπουλος, Δικηγόρος Δ.Ν. Επιστημονικός Συνεργάτης ΙΔΑΔ

...(*)

Στις σύγχρονες ευρωπαϊκές νομοθεσίες, η διαρρύθμιση των οικογενειακών σχέσεων γίνεται με βάση και σκοπό το συμφέρον του τέκνου. Όλοι οι σύγχρονοι αστικοί κώ-δικες προωθούν το συμφέρον αυτό, και οι διατάξεις τους θεωρούνται, και έτσι εφαρμόζονται από τα δικαστήρια ότι πραγματώνουν την επιταγή του άρθρ. 3 παρ. 1 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης της 26.1.1990, σύμφωνα με το οποίο «σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τα παιδιά, είτε αυτές λαμβάνονται από δημόσιους ή ιδιωτικούς οργανισμούς κοινωνικής προστασίας, είτε από τα δικαστήρια, τις διοικητικές αρχές ή από τα νομοθετικά όργανα, πρέπει να λαμβάνεται πρωτίστως υπόψη το συμφέρον του τέκνου». Τα δικαστήρια του Βελγίου , της Γερμανίας και της Γαλλίας επικαλούνται συχνά τις διατάξεις της Σύμβασης, χρησιμοποιώντας ως δίαυλο της εισδοχής της διεθνούς ρύθμισης στην εθνική έννομη τάξη κάθε διάταξη που αναφέρεται στο συμφέρον του τέκνου. Μόνο τα γαλλικά είναι κάπως πιο φειδωλά σε οικογενειακές υποθέσεις, αφού παρότι δέχονται ότι η αρχή του συμφέροντος του τέκνου διήκει όλη τη νομοθεσία, πάντοτε δίπλα στο άρθρ. 3 παρ. 1 της Σύμβασης αναφέρονται και στη θεμελιώδη διάταξη της πρώτης παραγράφου του άρθρ. 371-1 γαλλΑΚ, σύμφωνα με την οποία «η γονική μέριμνα είναι σύνολο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που έχουν ως σκοπό το συμφέρον του τέκνου» .

Από την αρχή του συμφέροντος του τέκνου υπαγορεύονται και άλλες διατάξεις, με ιδιαίτερα σημαντική αυτήν του άρθρ. 371-5 γαλλΑΚ, σύμφωνα με την οποία, κατ’ αρχήν, το τέκνο δεν πρέπει να χωρίζεται από τα αδέλφια του. Εξ άλλου με βάση την αρχή αυτή, το τέκνο πρέπει να ακούγεται σε όλες τις δίκες που το αφορούν, κατ’ εφαρμογή του άρθρ. 12 παρ. 2 της Σύμβασης, ακόμη και αν δεν είναι ή δεν μπορεί να είναι διάδικος. Στο γαλλικό δίκαιο, το δικαστήριο μπορεί να διορίσει και δικηγόρο ξεχωριστό για το τέκνο, ο οποίος θα διαμεσολαβήσει στο δικαστήριο τα συναισθήματα του τέκνου . Το ανήλικο τέκνο όμως δεν έχει δικαίωμα να παρέμβει ως διάδικος στις δίκες που το αφορούν , εκτός αν πρόκειται για δίκες που αφορούν σε μέτρα που αποσκοπούν στην προστασία του, κατ’ άρθρ. 375 επ. γαλλΑΚ . Και το δικαστήριο δεν υποχρεούται να ακούσει το τέκνο, αν κρίνει ότι αυτό δεν έχει την απαιτούμενη ωριμότητα . Όμοιες αρχές κρατούν και στο Βέλγιο .

Η πραγμάτωση του συμφέροντος του τέκνου είναι δικαίωμα και υποχρέωση των γονέων, οι οποίοι έχουν δικαίωμα και υποχρέωση να ασκούν μέριμνα για το τέκνο τους. Σε όλες τις σύγχρονες ευρωπαϊκές νομοθεσίες περιλαμβάνεται διάταξη που επιβάλλει στους γονείς να ασκούν το δικαίωμα της γονικής μέριμνας, και μάλιστα από κοινού και υπό συνθήκες ισότητας (άρθρ. 372 γαλλ ΑΚ, άρθρ. 373 παρ. 1 βελγΑΚ, § 1626 γερμΑΚ). Η από κοινού και επί ίσοις όροις άσκηση της γονικής μέριμνας καθιερώνεται ως κανόνας στις ευρωπαϊκές νομοθεσίες μόνον αν οι γονείς είναι παντρεμένοι και ζουν μαζί. Αν οι γονείς δεν είναι παντρεμένοι ή αν δεν ζουν πια μαζί, τότε γεννάται ζήτημα ανάθεσης της άσκησης της γονικής μέριμνας στον έναν από τους δύο, καθώς και ζητήματα επικοινωνίας του άλλου με το τέκνο, τα οποία έχουν τύχει διαφορετικής αντιμετώπισης από το γαλλικό και το βελγικό αφενός και από το γερμανικό αφετέρου δίκαιο. Μία συγκριτική επισκόπηση των τριών αυτών δικαίων σε αυτά τα τρία ζητήματα θα μπορούσε να βοηθήσει, μέσα από την επισήμανση των πλεονεκτημάτων και των αδυναμιών της κάθε ρύθμισης, στην απόκτηση μιας καλύτερης προοπτικής και ως προς το ελληνικό ισχύον δίκαιο, με δεδομένο ότι τα δικαστήρια και των τριών χωρών ανάγουν τη δικαιολόγηση όλων των λύσεων που κάθε έννομη τάξη δίνει στα ζητήματα, στην αρχή του συμφέροντος του τέκνου. Μία έννοια που, τελικά, μπορεί να οδηγήσει στις πιο αντικρουόμενες λύσεις.

Ι. Ανύπαντροι γονείς

Κατά το γαλλικό δίκαιο (άρθρ. 372 και 373-2 γαλλΑΚ), οι γονείς ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα ακόμη και αν δεν είναι παντρεμένοι, αρκεί μέσα σε ένα έτος από τη γέννηση του τέκνου να το αναγνώρισαν και οι δύο, ή αν, μετά την παρέλευση του έτους, συμφωνήσουν για την κοινή άσκηση της γονικής μέριμνας και το δηλώσουν στο γραμματέα του αρμόδιου δικαστηρίου. Δεν χρειάζεται οι γονείς να ζουν μαζί για να τους αναγνωριστεί το δικαίωμα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας . Η δήλωσή τους αυτή είναι υποχρεωτική για το δικαστήριο, το οποίο δεν μπορεί να εξετάσει τα κίνητρα των γονέων, όπως για παράδειγμα ότι ο πατέρας προέβη στη δήλωση αυτή για να εξασφαλίσει άδεια παραμονής στη γαλλική επικράτεια . Η ρύθμιση του άρθρ. 374 § 1 υποπαρ. 1 βελγΑΚ δεν αφίσταται της γαλλικής.

Εκ πρώτης όψεως, το γερμανικό δίκαιο διαπνέεται από τις ίδιες αρχές. Σύμφωνα με την § 1626a (1) γερμΑΚ, η γονική μέριμνα του τέκνου ασκείται και από τους δύο ανύπαντρους γονείς του, (1.) αν παντρευτούν ή (2.) αν αυτοί προβούν αυτοπροσώπως (§ 1626c γερμΑΚ) και από κοινού, ακόμη και πριν από τη γέννηση του τέκνου (§ 1626b (2) γερμΑΚ), σε σχετική δήλωση (η οποία δεν υπόκειται σε αίρεση ή προθεσμία, § 1626b (1) γερμΑΚ). Η δήλωση είναι άκυρη μόνο για τους λόγους που αναφέρονται στις §§ 1626a – 1626e γερμΑΚ, και για κανέναν άλλον (§ 1626e γερμΑΚ), όμοια όπως στο γαλλικό δίκαιο. Αν δεν γίνει η κοινή δήλωση, τη γονική μέριμνα ασκεί μόνη της η μητέρα (§ 1626a (2) γερμΑΚ). Με τις ίδιες προϋποθέσεις (συμπεριλαμβανομένης της συναίνεσης της μητέρας) μπορεί, με δικαστική απόφαση, και εφόσον αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του τέκνου, η άσκηση της γονικής μέριμνας να ανατεθεί μόνο στον πατέρα (§ 1672 (1) γερμΑΚ). Δεν χρειάζεται η συναίνεση της μητέρας μόνον όταν το δικαστήριο κρίνει ότι η άσκηση πρέπει να αφαιρεθεί από τη μητέρα, καθώς και όταν η μητέρα έχασε για άλλους λόγους την άσκηση της γονικής μέριμνας (§ 1678 (2) γερμΑΚ) . Και πάλι όμως απαιτείται δικαστική απόφαση (§ 1696 γερμΑΚ), και ο πατέρας δεν μπορεί χωρίς τέτοια απόφαση να αναλάβει την άσκηση της γονικής μέριμνας ούτε αν συναινεί σε αυτό η μητέρα και ούτε αν παντρευτούν, γιατί η μητέρα έπρεπε να είχε δώσει τη συναίνεσή της πριν να της αφαιρεθεί η γονική μέριμνα (§ 1678 (1) γερμΑΚ )!

Η διαφορά του γερμανικού από το γαλλικό δίκαιο είναι σημαντική, αφού η συναίνεση της μητέρας απαιτείται κατά το γαλλικό δίκαιο μόνον αν ο πατέρας παρέλειψε να αναγνωρίσει το τέκνο εντός έτους από τη γέννησή του, ενώ το γερμανικό δίκαιο απαιτεί να υπάρχει συναίνεση της μητέρας σε κάθε περίπτωση. Όπως είναι πρόδηλο, η δαιδαλώδης αυτή ρύθμιση του γερμανικού δικαίου συνιστά διάκριση υπέρ της μητέρας, αφού χωρίς τη συναίνεσή της ο πατέρας δεν μπορεί να αναλάβει τη γονική μέριμνα. Στην ουσία, το δικαίωμα του πατέρα να ασκεί τη γονική μέριμνα του εκτός γάμου γεννημένου τέκνου του θεωρείται από το Γερμανικό Ακυρωτικό όχι ως αυτοτελές αλλά ως εξαρτώμενο από το δικαίωμα της μητέρας ! Για όλους αυτούς τους λόγους, η συνταγματικότητα της διάταξης αυτής τέθηκε εν αμφιβόλω, το Γερμανικό Ακυρωτικό όμως έκρινε ότι η διάταξη δεν είναι αντισυνταγματική, γιατί η διάκριση είναι δικαιολογημένη . Με την ίδια απόφαση, το Γερμανικό Ακυρωτικό έκρινε ότι η διάκριση δεν αντίκειται ούτε στη Σύμβαση της Νέας Υόρκης, γιατί είναι προς το συμφέρον του τέκνου. Η συνταγματικότητα της § 1626a γερμΑΚ επιβεβαιώθηκε από το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστή-ριο .

Η ρύθμιση αυτή του γερμανικού δικαίου δεν είναι μόνο ύποπτη για αντισυνταγματικότητα, αλλά και τόσο δύσκαμπτη που, τουλάχιστον σε μία περίπτωση, την περίφημη πλέον υπόθεση Görgülü, οδήγησε σε ανεπίτρεπτα ανεπιεική αποτελέσματα: Το 1999, μία νεαρή κοπέλα παρουσιάστηκε στην αρμόδια υπηρεσία και έδωσε το γιο που είχε γεννήσει την προηγούμενη για υιοθεσία, χωρίς να δώσει καν τα στοιχεία του πατέρα, με τον οποίο είχε με δική της κατά κύριο λόγο πρωτοβουλία διακόψει κάθε σχέση. Δύο μέρες αργότερα, το παιδί δόθηκε σε ανάδοχη οικογένεια, και δύο μήνες αργότερα η μητέρα έδωσε με συμβολαιογραφικό έγγραφο τη συναίνεσή της για την υιοθεσία. Τον Οκτώβριο του ίδιου έτους, ο πατέρας κατάφερε να έρθει σε επαφή με τη μητέρα και να μάθει για το παιδί. Από εκείνη τη στιγμή ξεκίνησε ένα δικαστικό μαραθώνιο, στον οποίον είχε να αντιμετωπίσει όχι μόνο την εχθρότητα της μητέρας και της ανάδοχης οικογένειας, αλλά και αυτήν του Εφετείου του Νάουμπουργκ, οι αποφάσεις του οποίου δεν απέχουν από την κακοδικία, λαμβανομένου υπόψη ότι ο πατέρας προσέφυγε κατ’ αυτών και δικαιώθηκε επί της ουσίας τέσσερις φορές ενώπιον του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου και άλλη μία ενώπιον του Δικαστηρίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων . Και όλα αυτά με αποτέλεσμα, ύστερα από περίπου σαράντα δικαστικές αποφάσεις και διαταγές και οκτώ χρόνια, να φτάσει ενώπιον του Ακυρωτικού, το οποίο δεν του ανέθεσε τη γονική μέριμνα, παρά μόνο του αναγνώρισε δικαίωμα επικοινωνίας με το τέκνο (του!), το οποίο θα συνέχιζε να παραμένει με την ανάδοχη οικογένεια (§ 1632 (4) γερμΑΚ) ενόψει μελλοντικής ανάθεσης της γονικής μέριμνας !! Η αιτιολογία ήταν ότι το συμφέρον του τέκνου απαιτεί μία ομαλή έξοδό του από το περιβάλλον της ανάδοχης οικογένειας και είσοδό του στο οικογενειακό περιβάλλον του πατέρα του.

Με τη ρύθμιση των §§ 1626a επ. γερμΑΚ, εισάγεται διάκριση, δικαιολογημένη κατά την ίδια απόφαση του Γερμανικού Ακυρωτικού, όχι μόνο μεταξύ των δύο ανύπαντρων γονέων του τέκνου, αλλά και μεταξύ τέκνων που γεννήθηκαν εντός και εκτός γάμου. Κι αυτό γιατί ενώ για τα τέκνα που γεννήθηκαν εκτός γάμου κανόνας είναι η άσκηση της γονικής μέριμνας από τη μητέρα, η γονική μέριμνα του τέκνου που γεννήθηκε εντός γάμου ασκείται, κατά την § 1671 γερμΑΚ, κατ’ αρχήν και από τους δύο γονείς ακόμη και όταν αυτοί δεν ζουν πια μαζί ή χώρισαν. Έτσι όμως περνάμε στο επόμενο ζήτημα που έχουμε να εξετάσουμε: την άσκηση της γονικής μέριμνας μετά το διαζύγιο.

ΙΙ. Χωρισμένοι γονείς

Σύμφωνα με την § 1671 γερμΑΚ και το άρθρ. 374 § 1 υποπαρ. βελγΑΚ η γονική μέριμνα ασκείται από κοινού από τους γονείς και μετά το χωρισμό ή το διαζύγιό τους. Λίγο πιο κατηγορηματική, και ίσως πιο πλήρης αισθητικά, είναι η διάταξη του άρθρ. 373-2 γαλλΑΚ, κατά την οποία ο χωρισμός των γονέων δεν έχει καμία συνέπεια ως προς την άσκηση της γονικής μέριμνας. Σύμφωνα και με τις τρεις νομοθεσίες, κάθε γονέας οφείλει να διατηρεί προσωπικές σχέσεις με το τέκνο και να σέβεται τους δε-σμούς του τέκνου με τον άλλο γονέα.

Στο γαλλικό δίκαιο, μόνο κατ’ εξαίρεση, και μόνον αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του τέκνου, είναι δυνατόν να ανατεθεί από το δικαστήριο η άσκηση της γονικής μέριμνας σε έναν από τους δύο γονείς, κατ’ άρθρ. 373-2-1 γαλλΑΚ. Η ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε έναν από τους δύο γονείς είναι δυνατή και κατά το άρθρ. 374 § 1 υποπαρ. 2 βελγΑΚ, όταν οι γονείς δεν μπορούν να συμφωνήσουν σε τίποτα ως προς την άσκηση της γονικής μέριμνας, ή όταν το δικαστήριο κρίνει ότι η συμφωνία τους σε σχέση με την άσκηση της γονικής μέριμνας είναι αντίθετη προς το συμφέρον του τέκνου (βλ. και άρθρ. 374 § 2 υποπαρ. 1 βελγΑΚ). Έτσι, όταν η μητέρα προσχώρησε στην «κίνηση των Μαρτύρων του Ιεχωβά» και προσηλύτισε και τα τέκνα, η αντίδραση του πατέρα (έλλειψη συμφωνίας) οδήγησε, για την προάσπιση του συμφέροντος του τέκνου, στην παρέμβαση του δικαστηρίου, στην αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας από τη μητέρα και στην ανάθεσή της στον πατέρα . Δεν θα υπήρχε όμως βέβαια πρόβλημα όταν όλα τα μέλη της οικογενείας ήταν Μάρτυρες του Ιεχωβά ήδη πριν να τεθεί ζήτημα άσκησης της γονικής μέριμνας .

Ο εξαιρετικός χαρακτήρας της ανάθεσης της γονικής μέριμνας στον έναν από τους δύο γονείς τονίζεται στη νομολογία του Γαλλικού Ακυρωτικού , όπως επίσης τονίζεται ότι η σχετική απόφαση πρέπει να λαμβάνει υπόψη πρωταρχικά το συμφέρον του τέκνου, κατ’ εφαρμογή άλλωστε και του άρθρ. 3 παρ. 1 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης. Έτσι, είναι αναιρετέα η απόφαση που δεν λαμβάνει υπόψη το συμφέρον του τέκνου, ή που δεν κάνει αναφορά σε αυτό .

Αντίθετα, η κατά κύριο λόγο λήψη υπόψη του συμφέροντος του τέκνου υπαγορεύει κατά το Γερμανικό Ακυρωτικό το συμπέρασμα ότι δεν υπάρχει καμία σχέση κανόνα – εξαίρεσης ανάμεσα στην από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας και την άσκηση αυτής από τον έναν μόνο γονέα∙ μόνο το συμφέρον του τέκνου έχει αποφασιστική σημασία . Έτσι, τα δικαστήρια πιο εύκολα δέχονται αιτήσεις του ενός ή του άλλου γονέα κατά την § 1671 γερμΑΚ, κυρίως της μητέρας, για ανάθεση σε αυτήν κατ’ αποκλειστικότητα της άσκησης της γονικής μέριμνας , αφού η μόνη προϋπόθεση που τίθεται από την ανωτέρω διάταξη, είναι το συμφέρον του τέκνου να εξυπηρετείται καλύτερα από την άσκηση της γονικής μέριμνας από τον ένα γονέα παρά και από τους δύο από κοινού. Στην πράξη, με την άσκηση αίτησης από τον έναν γονέα για την ανάθεση της κατ’ αποκλειστικότητα άσκησης της γονικής μέριμνας, ουσιαστικά δημιουργείται ένα τεκμήριο ότι οι γονείς δεν μπορούν να συμφωνήσουν για την από κοινού άσκηση, και ότι η ασυμφωνία αυτή είναι καθ’ εαυτή επιβλαβής για το συμφέρον του τέκνου. Αφήνεται με τον τρόπο αυτό τελικά το ζήτημα στη διάκριση του γονέα που είναι πιο πρόθυμος να καταφύγει στο δικαστήριο…

Η ροπή των γερμανικών δικαστηρίων προς εύνοια για τη μητέρα ως προς την ανάθεση της γονικής μέριμνας φαίνεται καθαρά όταν αντιπαραβάλει κανείς μία πρόσφατη απόφαση του Γερμανικού Ακυρωτικού με μία του Γαλλικού.

Κατά το Γαλλικό Ακυρωτικό, σπουδαίο λόγο ο οποίος δικαιολογεί την κατ’ εξαίρεση ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας στον έναν από τους δύο γονείς, λόγος που σίγουρα είναι συνήθης στην ελληνική κοινωνική πραγματικότητα, συνιστά η επιθετικότητα της μητέρας κατά του πατέρα και οι διαβολές της γι’ αυτόν στο τέκνο, οι οποίες είναι πιεστικές σε βαθμό που αυτό να μη θέλει πια να βλέπει και να επισκέπτεται τον πατέρα του . Στην απόφαση αυτή, η οποία έχει τεράστια σημασία ως μέσο πίεσης για την εκτέλεση των αποφάσεων για την επικοινωνία, η άσκηση της γονικής μέριμνας αφαιρέθηκε από τη μητέρα και ανατέθηκε στον πατέρα επειδή η μητέρα ουσιαστικά παρεμπόδιζε και καθιστούσε ανενεργό το δικαίωμα του πατέρα να βλέπει τα τέκνα, όπως βεβαίως και των τέκνων να βλέπουν τον πατέρα. Η απειλή μιας τέτοιας κύρωσης είναι σίγουρα πολύ πιο αποτελεσματική από κάθε είδους μέτρο για την εφαρμογή των αποφάσεων των σχετικών με την άσκηση της γονικής μέριμνας. Παρότι το βελγικό δίκαιο είναι πολύ πιο φειδωλό ως προς την αναγκαστική εκτέλεση αποφάσεων που αφορούν στα τέκνα, το Εφετείο της Μονς δέχθηκε σε μία τουλάχιστον περίπτωση, υπό περιστάσεις ανάλογες με αυτές που αντιμετώπισε η γαλλική νομολογία, να αφαιρέσει την άσκηση της γονικής μέριμνας από τη μητέρα και να την αναθέσει στον πατέρα .

Αντίθετα, υπό όμοιες περιστάσεις, όπου η μητέρα απέκλεισε τον πατέρα από κάθε επικοινωνία με τα παιδιά, το Γερμανικό Ακυρωτικό δέχθηκε την αίτηση της μητέρας να παύσει η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας και να της ανατεθεί κατ’ αποκλειστικότητα, με την αιτιολογία ότι, παρότι οι γονείς υποχρεούνται να συνεννοούνται για το συμφέρον του τέκνου τους, και μάλιστα ρητά κατά την § 1684 (2) γερμΑΚ σε ό,τι αφορά την επικοινωνία, η παραβίαση της υποχρέωσης αυτής δεν έχει σημασία ως προς το ζήτημα σε ποιον από τους δύο θα ανατεθεί κατ’ αποκλειστικότητα η γονική μέριμνα, μόνο το συμφέρον του τέκνου έχει σημασία, και αυτό τη στιγμή που εξ αιτίας της παραβίασης της υποχρέωσης συνεννόησης γεννάται λόγος παύσης της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας . Δέχθηκε έτσι το Ακυρωτικό ότι, παρότι η ευθύνη βάρυνε τη μητέρα, τα τέκνα έπρεπε να μείνουν με τη μητέρα, διότι, όπως διαπίστωσε το Εφετείο, «για την περαιτέρω ανάπτυξή τους, τα τέκνα χρειάζονται την απόλυτη επίγνωση ότι η μητέρα θα είναι πάντα εκεί γι’ αυτά και στο μέλλον». Περνάμε όμως έτσι σε ζητήματα επικοινωνίας του τέκνου με τον γονέα που δεν έχει την άσκηση της γονικής μέριμνας.

ΙΙΙ. Δικαίωμα επικοινωνίας

Α. Γενικές Αρχές

Όπως ορίζεται στην § 1626 (3) γερμΑΚ, η επικοινωνία του τέκνου και με τους δύο γονείς επιβάλλεται, κατά κανόνα, από το ίδιο το συμφέρον του τέκνου, και είναι δικαίωμα και υποχρέωση των γονέων (§ 1684 γερμΑΚ) και δικαίωμα του τέκνου, όπως αυτό επιβάλλεται και από το άρθρ. 9 παρ. 3 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης. Μάλιστα το δικαίωμα επικοινωνίας είναι αυστηρώς προσωποπαγές, ώστε αν η μητέρα άσκησε για το τέκνο της το δικαίωμά του κατά του πατέρα, χωρίς να αναφέρεται στο σχετικό δικόγραφο ότι αυτή ενεργεί ως αντιπρόσωπος του τέκνου, η σχετική αίτηση ή αγωγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη .

Ανάλογα κρατούν και στο βελγικό δίκαιο, κατ’ άρθρ. 374 § 1 υποπαρ. 4 βελγΑΚ. Με βάση πάντα το σκεπτικό της πρωταρχικής σημασίας του συμφέροντος του τέκνου έναντι του δικαιώματος επικοινωνίας του γονέως με το τέκνο, απορρίφθηκε αίτηση του βιολογικού πατέρα να έχει επικοινωνία με το τέκνο του το οποίο νομικά είχε πατέρα τον σύζυγο της μητέρας του, αφού γεννήθηκε μετά το γάμο τους . Ενώ από την άλλη, επειδή το δικαίωμα επικοινωνίας είναι πρωταρχικά δικαίωμα του τέκνου, κρίνεται ότι η επικοινωνία μπορεί να επιτρέπεται ή να επιβάλλεται, με απόφαση του δικαστηρίου, ακόμη και με τον γονέα που έχει εκπέσει της γονικής μέριμνας .

Στη Γαλλία, σύμφωνα με το άρθρ. 373-2-1 γαλλΑΚ, ο γονέας που δεν έχει την άσκηση της γονικής μέριμνας, έχει δικαίωμα και υποχρέωση να βλέπει και να φιλοξενεί το τέκνο κατά τακτά διαστήματα, εκτός αν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι (βαρύτατες αιτίες). Τέτοιο σπουδαίο λόγο, κάπως ασυνήθη στην Ελλάδα, συνιστούν οι θρησκευτικές πιέσεις του γονέα προς το τέκνο. Έτσι, ανεστάλη το δικαίωμα του πατέρα να φιλοξενεί και να βλέπει την κόρη του επειδή την πίεζε να φορέσει τη μαντίλα , όπως και το γιό του επειδή, κατά τη διάρκεια μιας φιλοξενίας, τον πήρε και του έκανε περιτομή !

Σπουδαίος όμως λόγος δεν είναι απλώς ότι το τέκνο δεν θέλει να ξαναδεί τον πατέρα του όπως συμφέρον του τέκνου δεν σημαίνει να αποφασίζει το τέκνο πότε θα δει και πότε θα επισκεφθεί τον γονέα του με τον οποίο δεν μένει μαζί . Το τέκνο πρέπει βεβαίως να ακούγεται και στις δίκες τις σχετικές με την ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας , ωστόσο, αφού το συμφέρον του τέκνου είναι να έχει σχέσεις με τον πατέρα του, επομένως η έστω και εκπεφρασμένη βούληση του τέκνου δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη γιατί έρχεται σε αντίθεση με το συμφέρον του. Αυτό είναι ακριβώς το σκεπτικό της βελγικής νομολογίας, η άποψη του τέκνου λαμβάνεται υπόψη μόνο όταν είναι συμβατή με το συμφέρον του .

Β. Συμφωνία των γονέων ως προς την άσκηση της γονικής μέριμνας και του δικαιώματος επικοινωνίας – Επέμβαση του δικαστή

Και στις τρεις νομοθεσίες, η επέμβαση του δικαστηρίου στην άσκηση της γονικής μέριμνας και του δικαιώματος επικοινωνίας προβλέπεται μόνο εξαιρετικά και μόνο όταν το επιβάλλει επιτακτικά το συμφέρον του τέκνου. Επέμβαση του δικαστηρίου στην άσκηση της γονικής μέριμνας δικαιολογήθηκε στη γερμανική νομολογία στην περίπτωση που η μητέρα, γκαμπιανής ιθαγένειας, δεν ήταν σε θέση να προφυλάξει την κόρη της από τον κίνδυνο της κλειτοριδεκτομής, ο οποίος κρίθηκε ως σοβαρός και επικείμενος εάν το κορίτσι ακολουθούσε τη μητέρα της στην Γκάμπια. Έτσι απαγορεύθηκε στη μητέρα η έξοδος από τη χώρα μαζί με το παιδί της, και μάλιστα μετά από αυτεπάγγελτη παρέμβαση της αρμόδιας υπηρεσίας .

Και στις τρεις νομοθεσίες προβλέπεται ότι το δικαστήριο επεμβαίνει μόνον αν οι γονείς δεν συμφωνήσουν ως προς την άσκηση της γονικής μέριμνας και του δικαιώματος επικοινωνίας. Στο γαλλικό και στο βελγικό δίκαιο προβλέπεται ειδικότερα η δυνατότητα των γονέων να συνάψουν συμφωνητικό στο οποίο να ρυθμίζουν τα ζητήματα αυτά.

Κατ’ άρθρ. 373-2-7 γαλλΑΚ, ο τρόπος άσκησης της γονικής μέριμνας συμφωνείται από τους γονείς και επικυρώνεται από το δικαστή, εκτός αν αυτός κρίνει ότι η συμφωνία δεν λαμβάνει επαρκώς υπόψη τα συμφέροντα του τέκνου ή ότι η βούληση των γονέων δεν εκφράστηκε ελεύθερα. Δίπλα σε αυτές τις δύο εξαιρέσεις, η γαλλική νομολογία έχει διαπλάσει και μία τρίτη: η συμφωνία δεν πρέπει να δεσμεύει υπερβολικά την ελευθερία των γονέων. Έτσι είναι άκυρη η συμφωνία με την οποία ο ένας από τους δύο γονείς αναλαμβάνει να δίνει διατροφή για το τέκνο το μισό από το εισόδημά του, κατ’ αποκοπή, όποιο και αν είναι αυτό, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η γενικότερη οικονομική κατάστασή του ούτε η οικονομική κατάσταση του άλλου γονέα ούτε οι ανάγκες του τέκνου .

Σύμφωνα με τη νομολογία του Δεύτερου Τμήματος του Γαλλικού Ακυρωτικού με βάση το παλαιό άρθρ. 376 γαλλΑΚ, η σχετική συμφωνία των γονέων δεν έχει δεσμευτική ισχύ αν δεν επικυρωθεί με δικαστική απόφαση . Δεν είναι όμως απίθανη η μεταστροφή της νομολογία αυτής, αφού ήδη το Πρώτο Τμήμα είχε θεωρήσει ότι η συμφωνία αυτή έχει αποδεικτική δύναμη όταν γίνεται αντικείμενο επίκλησης ενώπιον του δικαστή σχετικά με τη ρύθμιση του τρόπου άσκησης της γονικής μέριμνας, έστω και ως προηγούμενη πρακτική των γονέων . Πάντως, κατ’ άρθρ. 373-2-13 γαλλΑΚ, η συμφωνία των γονέων μπορεί ούτως ή άλλως να μεταρρυθμιστεί οποτεδήποτε από το δικαστή, κατόπιν αιτήσεως ενός ή και των δύο γονέων.

Ήδη, σύμφωνα με πολύ πρόσφατη απόφαση του Βελγικού Ακυρωτικού της 25.2.2008, το σύμφωνο των συζύγων, το οποίο προβλέπεται στο άρθρ. 374 § 2 υποπαρ. 1 βελγΑΚ, είναι δεσμευτικό και χωρίς δικαστική επικύρωση. Η διάταξη αυτή αποτελεί επιστέγασμα της νομολογίας που δεχόταν τα σύμφωνα των γονέων για την άσκηση της γονικής μέριμνας ακόμη και στο διαζύγιο κατ’ αντιδικία .

Πάντως, ακόμη και όταν η συμφωνία των γονέων είναι έγκυρη και πρέπει να επικυρωθεί κατ’ άρθρ. 373-2-7 γαλλΑΚ, ο δικαστής διατηρεί πάντοτε το δικαίωμα να θέτει τον περιορισμό του άρθρ. 373-2-6 παρ. 3 γαλλΑΚ, να διατάξει δηλαδή την απαγόρευση της εξόδου του τέκνου από τη γαλλική επικράτεια χωρίς τη συναίνεση και των δύο γονέων. Η εξουσία αυτή του δικαστή εγγράφεται στο γενικότερο καθήκον του, κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, να εγγυάται τη συνέχεια και την πραγμάτωση της διατήρησης των δεσμών του τέκνου και με τους δύο γονείς, πρέπει όμως να αιτιολογείται ειδικά. Για παράδειγμα, ο περιορισμός αυτός επιβάλλεται όταν ο πατέρας, που κατοικούσε στο εξωτερικό, είχε παραβιάσει δικαστική απόφαση που ρύθμιζε το δικαίωμά του να βλέπει τα τέκνα του, με αποτέλεσμα τελικά να τα χωρίσει μεταξύ τους, και να τους προκαλέσει συναισθήματα άγχους και αγωνίας . Ο ίδιος περιορισμός είναι δυνατός και στο βελγικό δίκαιο, έχει μάλιστα κριθεί ότι δεν είναι αντίθετος προς το άρθρ. 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου .

Ακόμη μεγαλύτερες είναι βεβαίως οι εξουσίες του δικαστή όταν καλείται να ρυθμί-σει την άσκηση της γονικής μέριμνας και το δικαίωμα επικοινωνίας εν ελλείψει σχε-τικής συμφωνίας των γονέων, πάντοτε όμως οι εξουσίες έχουν ως όριο το συμφέρον του τέκνου, κατ’ άρθρ. 373-2-6 γαλλΑΚ. Η οργάνωση της άσκησης των σχετικών δικαιωμάτων είναι καθήκον του δικαστή, και δεν μπορεί να την αναθέσει σε άλλον, ή να την αφήσει στη διάθεση των μερών , ιδίως του τέκνου . Μπορεί έτσι να περιορίσει ή και να αναστείλει το δικαίωμα του γονέα που δεν έχει την άσκηση της γονικής μέριμνας να βλέπει και το τέκνο του, αλλά μόνο κατ’ εξαίρεση και για σπουδαίους λόγους, όπως επιβάλλεται από το άρθρ. 373-2-1 γαλλΑΚ . Όμοια μεγάλες εξουσίες έχει ο δικαστής και κατά το βελγικό δίκαιο, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρ. 387δις βελγΑΚ.

Και το μέτρο αυτό, λειτουργώντας προληπτικά, είναι πολύ πιο αποτελεσματικό από οποιαδήποτε απόφαση ή εκτελεστικό μέτρο σχετικά με τη διαρρύθμιση της γονικής μέριμνας, παρότι βεβαίως ενέχει διάκριση εις βάρος των αλλοδαπών ή κατοίκων αλλοδαπής γονέων, η οποία πάντως φαίνεται να δικαιολογείται όταν εφαρμόζεται εξαιρετικά, και με γνώμονα το συμφέρον του τέκνου. Περνάμε όμως έτσι στο μέρος της παρούσας συνοπτικής παρουσίασης, στο οποίο θα αναφερθούμε σε ορισμένα ζητήματα εκτέλεσης.

Γ. Εκτέλεση δικαστικών αποφάσεων και διαταγών σε ζητήματα επικοινωνίας

Στο βελγικό δίκαιο, ζητήματα εκτέλεσης των αποφάσεων που αφορούν στις σχέσεις γονέων και τέκνων, και ειδικότερα την κατοικία του τέκνου και την επικοινωνία του με τον άλλο γονέα, ρυθμίζει το άρθρ. 387τρις βελγΑΚ. Το άρθρο αυτό προβλέπει ότι, σε περίπτωση παραβίασης δικαστικής απόφασης που έχει ρυθμίσει την κατάσταση, ο ενδιαφερόμενος μπορεί να φέρει την υπόθεση ενώπιον του δικαστή που εξέδωσε την παραβιασθείσα απόφαση, ο οποίος στην ουσία αναδικάζει την υπόθεση. Επίσης μπορεί να προβαίνει σε απόπειρα συμβιβασμού των μερών ή να τους παραπέμπει σε οικογενειακό μεσολαβητή, ενώ μπορεί να διατάξει νέα μέτρα, όπως κοινωνική έρευνα και πραγματογνωμοσύνη. Είναι στη διακριτική ευχέρεια του δικαστή να επιτρέψει στο ενδιαφερόμενο μέρος να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση, οπότε ο δικαστής προσδιορίζει και τον τρόπο της εκτέλεσης, όπως λ.χ. ορίζει πρόσωπα τα οποία θα πρέπει να συνοδεύουν τον δικαστικό επιμελητή. Πάντως τα δικαστήρια είναι πολύ φειδωλά στο να επιτρέψουν αναγκαστική εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων αυτών. Το Βελγικό Ακυρωτικό έχει δεχτεί ότι «κανένα μέτρο εκτέλεσης ή εξαναγκασμού δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως προς τα τέκνα» για την πραγμάτωση του δικαιώματος επικοινωνίας με τον γονέα. Τη θέση του αυτή τη στηρίζει ιδίως στη Σύμβαση της Νέας Υόρκης, σύμφωνα με την οποία, σε ό,τι αφορά τα μέτρα που λαμβάνονται ως προς τα τέκνα – στα οποία περιλαμβάνονται επομένως και τα μέτρα εκτέλεσης αποφάσεων που τα αφορούν –, το συμφέρον του τέκνου είναι το πρωταρχικό, ενώ το δικαίωμα του γονέα δεν είναι απόλυτο αλλά σχετικό, αφού στην ουσία η άσκησή του συνιστά περισσότερο τρόπο πραγμάτωσης του δικαιώματος του τέκνου . Η έμμεση αναγκαστική εκτέλεση είναι συνηθέστερη, με την απειλή αστικής ποινής κατά του μέρους που δεν συμμορ-φώνεται στη δικαστική απόφαση . Είναι όμως δυνατή και η ποινική δίωξη του γο-νέα που δεν συμμορφώνεται σε δικαστική απόφαση που καθορίζει τα της άσκησης της γονικής μέριμνας και της επικοινωνίας, κατ’ άρθρ. 369δις βελγΠΚ .

Το ίδιο γίνεται δεκτό και από το Γερμανικό Ακυρωτικό , αφού η διάταξη της § 33 FGG [Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit], στην οποία ρυθμίζονται τα μέσα εκτέλεσης των αποφάσεων της εκουσίας δικαιοδοσίας, κρίθηκε αντισυνταγματική από το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο , στο μέτρο που επιτρέπει τη λήψη μέτρων αναγκαστικής εκτέλεσης για την υλοποίηση του δικαιώματος επικοινωνίας, ως αντιβαίνουσα προς το συμφέρον του τέκνου, όπως αυτό κατοχυρώνεται τόσο σε συνταγματικές διατάξεις όσο και στο άρθρ. 9 παρ. 3 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης.      Πάντως, ένας τρόπος που εφηύρε το Γερμανικό Ακυρωτικό ως μέσο πίεσης του γονέα που φέρνει εμπόδια στην επικοινωνία του τέκνου με τον άλλο γονέα ήταν να υποχρεώσει τον πρώτο να αποζημιώσει τον δεύτερο για κάθε οικονομική ζημία που ο τελευταίος υπέστη από την παράνομη προσβολή του απόλυτου δικαιώματός του να επικοινωνεί με το τέκνο του .

Αντί συμπεράσματος

Όπως γίνεται προφανές, δεν είναι εύκολο να επιτευχθεί μία ισορροπία που σε κάθε περίπτωση να ικανοποιεί τόσο την αρχή του συμφέροντος του τέκνου όσο και την αρχή της ισότητας των γονέων σε κάθε περίπτωση. Είναι όμως επίσης αμφίβολο αν ο Έλληνας Νομοθέτης έκανε έστω κάποια βήματα προς την κατεύθυνση αυτή, με την πρόσφατη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου. Δύο παραδείγματα αξίζει να αναφερθούν, αντί συμπεράσματος.

Κεντρική σημασία στο πλαίσιο της άσκησης της γονικής μέριμνας κατά το γαλλικό και το βελγικό δίκαιο, είτε αυτή συμφωνείται από τους γονείς είτε ρυθμίζεται από το δικαστή, καταλαμβάνει το ζήτημα της κατοικίας του τέκνου. Σύμφωνα με το άρθρ. 373-2-9 γαλλΑΚ, κανόνας είναι το τέκνο να κατοικεί εναλλάξ με κάθε γονέα. Ωστόσο, αυτό δεν σημαίνει ότι η διάρκεια της διαμονής του τέκνου με καθέναν από τους γονείς πρέπει να είναι ίση. Κρίσιμο είναι, όπως σε όλα τα ζητήματα και εδώ, το συμφέρον του τέκνου, που μπορεί να επιβάλλει, κατά τις ειδικές κάθε φορά περιστάσεις, ανισομερή κατανομή του χρόνου διαμονής του τέκνου με καθέναν από τους γονείς . Όμοιοι είναι οι κανόνες που κρατούν και στο βελγικό δίκαιο, άρθρ. 374 § 2 υποπαρ. 2 έως 4 βελγΑΚ, το οποίο επιβάλλει ρητά την κατ’ αρχήν ισόχρονη διαμονή του τέκνου με καθέναν από τους γονείς . Τέτοιοι κανόνες λείπουν από το ελληνικό δίκαιο.

Αλλά και το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης, όπως θεσμοθετήθηκε, συνιστά ένα πολύ δειλό βήμα. Για να αντιληφθεί κανείς τα βήματα που έχουν πραγματοποιηθεί στο εξωτερικό σε αυτό τον τομέα, αρκεί να αναφερθεί μία σειρά αποφάσεων του Γαλλικού Ακυρωτικού που είναι όντως εντυπωσιακές: μία γυναίκα δεν μπορεί να υιοθετήσει τα τέκνα της συντρόφου της, γιατί η υιοθεσία συνεπάγεται την απώλεια της γονικής μέριμνας για τον φυσικό γονέα , μπορεί όμως να αναλάβει, από κοινού με τη σύντροφό της, τη γονική μέριμνα των τέκνων αυτών, κατ’ εφαρμογή του άρθρ. 377 γαλλΑΚ . Η εποχή που η ομοφυλοφιλία μπορούσε να αποτελέσει επαρκή λόγο για να αφαιρεθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας από τον ένα γονέα και να ανατεθεί στον άλλον , φαίνεται ότι έχει περάσει ανεπιστρεπτί.

(*) Απομαγνητοφώνηση της εισήγησης του Δ.Ν.Δικηγόρου,ειδικού συνεργάτη Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου κου Γιώργου Πανόπουλου στην ημερίδα ΓΟΝ.ΙΣ" Πέρα από τα φύλα.Ζητήματα Ισότητας γονέων στην ανατροφή των Παιδιών" Β'Θεματική Ενότητα.2009-1-21