Το άρθρο 373-2-9 παράγραφος 1 του Αστικού Κώδικα, που θεσπίστηκε με το νόμο της 4ης Μαρτίου 2002, δίνει τη δυνατότητα στον δικαστή να καθορίσει την κατοικία του παιδιού εναλλάξ με τον κάθε γονέα. Ο στόχος που αποτυπώθηκε με σαφήνεια του νομοθέτη είναι να ενισχύσει την αρχή της από κοινού ανατροφής του παιδιού (coparentalite) επιτρέποντας στο παιδί να ζήσει με καθένα από τους γονείς του.
Εντούτοις, η εναλλαγή δεν είναι συνώνυμη με την ίση κατανομή του χρόνου μεταξύ του πατέρα και της μητέρας του παιδιού, όπως ρητώς προσδιορίζει η προβαλλόμενη απόφαση. Ο δικαστής είναι ελεύθερος στην εκτίμησή του της κατανομής του χρόνου μεταξύ της κατοικίας της μητέρας και του πατέρα. Η επιλογή του πρέπει να καθοδηγείται και να αιτιολογείται αποκλειστικά από το συμφέρον του παιδιού.
Οι δικαστές αρνήθηκαν με το αιτιολογικό της μικρής ηλικίας των παιδιών, την περίοδο των πέντε εβδομάδων σαν πολύ μεγάλη γιατί δεν επιτρέπει στα παιδιά να αποκτήσουν σημεία αναφοράς. Γι’ αυτό αποφάσισαν την εναλλασσόμενη κατοικία ανά εβδομάδα, έτσι ώστε ο καιρός που περνά το παιδί και στην κατοικία της μητέρας και του πατέρα να έχει την ίδια διάρκεια.
Ο Άρειος Πάγος επιβεβαιώνει την λύση με την αιτιολογία ότι “το άρθρο 373-2-9 του γαλλικού αστικού κώδικα επιβάλει εάν διαταχθεί η εναλλασσόμενη διαμονή και στα σπίτια και των δύο γονέων, να είναι ίσης διάρκειας ο καιρός που περνάει το παιδί στην κατοικία του πατέρα του και της μητέρας του.
Αν και είναι απολύτως λογική αυτή η λύση σε σχέση με το συμφέρον του παιδιού, μπορεί εντούτοις να φανταστεί κανείς τον κίνδυνο που μπορεί να προκύψει σχετικά με τον υπολογισμό των φορολογικών ελαφρύνσεων και των οικογενειακών επιδομάτων καθενός από τους γονείς.
Γαλλικός Άρειος Πάγος CIV. τμήμα 1, 25 Απρ. 2007
Το άρθρο 373-2-9 παράγραφος 1 του Αστικού Κώδικα, που θεσπίστηκε με το νόμο της 4ης Μαρτίου 2002, δίνει τη δυνατότητα στον δικαστή να καθορίσει την κατοικία του παιδιού εναλλάξ με τον κάθε γονέα. Ο στόχος που αποτυπώθηκε με σαφήνεια του νομοθέτη είναι να ενισχύσει την αρχή της από κοινού ανατροφής του παιδιού (coparentalite) επιτρέποντας στο παιδί να ζήσει με καθένα από τους γονείς του.
Εντούτοις, η εναλλαγή δεν είναι συνώνυμη με την ίση κατανομή του χρόνου μεταξύ του πατέρα και της μητέρας του παιδιού, όπως ρητώς προσδιορίζει η προβαλλόμενη απόφαση. Ο δικαστής είναι ελεύθερος στην εκτίμησή του της κατανομής του χρόνου μεταξύ της κατοικίας της μητέρας και του πατέρα. Η επιλογή του πρέπει να καθοδηγείται και να αιτιολογείται αποκλειστικά από το συμφέρον του παιδιού.
Οι δικαστές αρνήθηκαν με το αιτιολογικό της μικρής ηλικίας των παιδιών, την περίοδο των πέντε εβδομάδων σαν πολύ μεγάλη γιατί δεν επιτρέπει στα παιδιά να αποκτήσουν σημεία αναφοράς. Γι’ αυτό αποφάσισαν την εναλλασσόμενη κατοικία ανά εβδομάδα, έτσι ώστε ο καιρός που περνά το παιδί και στην κατοικία της μητέρας και του πατέρα να έχει την ίδια διάρκεια.
Ο Άρειος Πάγος επιβεβαιώνει την λύση με την αιτιολογία ότι “το άρθρο 373-2-9 του γαλλικού αστικού κώδικα επιβάλει εάν διαταχθεί η εναλλασσόμενη διαμονή και στα σπίτια και των δύο γονέων, να είναι ίσης διάρκειας ο καιρός που περνάει το παιδί στην κατοικία του πατέρα του και της μητέρας του.
Αν και είναι απολύτως λογική αυτή η λύση σε σχέση με το συμφέρον του παιδιού, μπορεί εντούτοις να φανταστεί κανείς τον κίνδυνο που μπορεί να προκύψει σχετικά με τον υπολογισμό των φορολογικών ελαφρύνσεων και των οικογενειακών επιδομάτων καθενός από τους γονείς.
Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως που αναπτύσσεται σε τρία σκέλη έχει ως εξής ::
Ο κ. Μ. ισχυρίζεται ότι η απόφαση (Rennes, 9 Μαΐου 2006), που απήγγειλε το διαζύγιο των συζύγων Μ.- C. , έκρινε ότι η κατοικία των κοινών τέκνων, της A που γεννήθηκε στις 21 Ιουνίου, 1994 και του Α. που γεννήθηκε στις 20 Μαΐου του 1997, θα είναι εναλλασσόμενη στα σπίτια των γονιών τους με περίοδο μίας εβδομάδας : την πρώτη, την τρίτη και, ενδεχομένως, πέμπτη εβδομάδα κάθε μήνα, ο πατέρας, η δεύτερη και τέταρτη εβδομάδα του κάθε μήνα στη μητέρα, σύμφωνα με τον τύπο :
1 / ότι η αντίφαση μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού ισοδυναμεί με έλλειψη αιτιολογίας. κάνοντας δεκτό ότι η εργασία του κ. Μ.. εκτυλίσσεται σε εναλλασσόμενες περιόδους των 5 εβδομάδων εργασίας στο εξωτερικό και 5 εβδομάδων ανάπαυσης στην Γαλλία, αυτό απέκλειε την δυνατοτητα ν’ αναλάβει τα παιδιά μιά βδομάδα στις δύο καθώς δεν ήταν στην Γαλλία, αποφασίζοντας ταυτόχρονα την εναλασσόμενη κατοικία των παιδιών του Μ.... στην κατοικία των γονέων τους για περίοδο εβδομάδας ανά εβδομάδα, το Εφετείο παραβίασε το άρθρο 455 του νέου κώδικα της γαλλικής πολιτικής δικονομίας,
2 / ότι η εναλλασσόμενη κατοικία επιβάλει ότι ο χρόνος της παρουσίας του παιδιού σε καθένα από τους γονείς του συνδικαιούχους της γονικής μέριμνας, θα μοιραστεί εξίσου. Αποφασίζοντας ότι η κατοικία των παιδιών Μ. θα ήταν εναλλασσόμενη στην κατοικία των γονέων τους για περίοδο εβδομάδας αν ά εβδομάδα, διαπιστώνοντας ότι ο κ. Μ... συν δικαιούχος της γονικής μέριμνας με την κα C .. εργαζόταν στο εξωτερικό για περίοδο πέντε εβδομάδων που ακολουθουσαν 5 εβδομάδες ανάπαυση στην Γαλλία, αυτό λοιπόν αναγκαστικά σήμαινε ότι ο χρόνος της παρουσίας των παιδικών Μ. δεν θα ήταν εξίσου μοιρασμένος μεταξύ των γονέων σε βάση ισότητας, το Εφετείο παραβίασε το άρθρο 373-2-9 του γαλλικού αστικού κώδικα,
3 / ότι ακόμη και αν η εναλλακτική κατοικία δεν σημαίνει ότι ο χρόνος που δαπανάται από το παιδί με τον κάθε γονέα, που είναι συν δικαιούχος της γονικής μέριμνας πρέπει να κατανέμεται εξίσου, ανήκει στους δικαστές της ουσίας να εξηγήσουν τους λόγους τους οποίους διατηρούν μια άνιση κατανομή.
αποφασίζοντας ότι η κατοικία των τέκνων Μ. .. θα είναι εναλασσόμενη στο σπίτι των γονιών τους για περιόδους από μία εβδομάδα έως δύο, ενώ διαπίστωσαν ότι ο MM .., συνδικαιούχος της γονικής μέριμνας με την κα C. .., εργάζονται στο εξωτερικό για περιόδους από 5 εβδομάδες ακολουθούμενη 5 εβδομάδων ανάπαυσης στη Γαλλία, αυτό θα επέφερε αναγκαστικά να μην είναι ίσιος ο χρόνος που περνάνα τα παιδιά Μ. .. με τον πατέρα τους και με τη μητέρα τους δεν κατανέμεται εξίσου, χωρίς όμως να εξηγήσει τους λόγους για τους οποίους αυτή η άνιση κατανομή έπρεπε να είναι άνιση, και έτσι το Εφετείο στέρησε την νόμιμη βάση για την απόφασή του δυνάμει του άρθρου 373 -2 έως 9 του γαλλικού Αστικού Κώδικα.
Αλλά δεδομένου ότι το άρθρο 373-2-9 του Αστικού Κώδικα δεν επιβάλει, για να καθροιστεί η εναλασσόμενη κατοικία ενός παιδιού ο χρόνος που περνάει ένα παιδί στο σπίτ του πατέρα του και της μητέρας του να είναι της ίδιας διάρκειας. Οι δικαστές της ουδίας μπορούν, εάν το συμφέρον του τέκνου το επιβάλλει, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπόθεσης, ν’ αποφασίσουν για μιά εναλλαγή που οδηγεί σε μία άνιση κατανομή του χρόνου της παρουσίας του παιδιού σε καθένα από τους γονείς τους.
αφού έκρινε από τη μια ότι ο κ. Μ.. είχε μία σταθερή απασχόληση, που παρουσίαζε την ιδιαιτερότητα να εκτυλίσσεται σε περιόδους πέντε εβδομάδων στο εξωτερικό, που ακολουθούνται από πέντε εβδομάδες ανάπαυσης στην Γαλλία, και από την άλλη δεδομένης της ηλικίας των παιδιών, της συνεχόμενης διάρκειας της παραμονής των πέντε εβδομάδων στο σπίτι των γονέων επεβλήθη σαν προσωρινό μέτρο και ήταν πολύ μακρύ διάστημα, γνώρισε δυσλειτουργίες και προκάλεσε στα παιδιά αντιδραστικά προβλήματα που διαπιστώθηκαν από ένα πιστοποιητικό ψυχολόγου,
τέλος ότι δείχνει λογικό να ληφθεί υπόψη η ιδιαιτερότητα της εργασίας του πατέρα, αυτό που έπρεπε να σταθμίσει πριν απ’ όλα το συμφέρον των παιδιών να εξασφαλίσουν τα σημεία αναφοράς τους πράγμα που δεν επιτρέπει την εναλλαγή κατοικίας ανά πέντε εβδομάδες, αποφασίζει να καθορίσει την κατοικία των παιδιών ανά εβδομάδα σε καθένα από τους γονείς, αφού έλαβε υπόψη την επαγγελματική ασχολία του κ. Μ...,. πράγμα που θα οδηγήσει την παρουσία των παιδιών για περισσότερο χρόνο, πράγμα που δεν απαγορεύουν οι διατάξεις που εκτέθηκαν ανωτέρω.
Γι’ αυτό δεν θεμελιώνεται λόγος ακυρώσεως
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την αίτηση αναίρεσης
ΠΡΩΤΟΤΥΠΟ ΚΕΙΜΕΝΟ
CIV. 1ère, 25 avril 2007
L’article 373-2-9 alinéa 1 du Code civil, instauré par la loi du 4 mars 2002, offre au juge la possibilité de fixer la résidence de l’enfant en alternance chez chacun de ses parents. L’objectif clairement affiché par le législateur est de renforcer le principe de coparentalité en permettant à l’enfant de vivre avec chacun de ses parents.
Pour autant, l’alternance n’est pas synonyme de partage égalitaire du temps entre le père et la mère de l’enfant, comme le précise clairement cet arrêt. Le juge reste libre dans son appréciation du partage du temps entre la résidence de la mère et celle du père. Son choix doit être guidé et motivé par le seul intérêt de l’enfant.
Les juges refusent au motif qu’en raison du jeune âge des enfants, une période de cinq semaines est trop élevée et ne permet pas aux enfants de se procurer des repères. Ils prononcent alors une résidence alternée d’une semaine sur deux, laquelle revient à octroyer à la mère une garde plus importante qu’au père.
La Cour de cassation approuve la solution au motif que « l'article 373-2-9 du code civil n'impose pas, pour que la résidence d'un enfant soit fixée en alternance au domicile de chacun des parents, que le temps passé par l'enfant auprès de son père et de sa mère soit de même durée ».
Si cette solution est parfaitement logique au regard de l’intérêt de l’enfant, on imagine cependant les difficultés qu’elle risque de susciter relativement au calcul des parts fiscales et des droits aux allocations familiales de chacun des parents !
Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches :
Attendu que M. M... fait grief à l'arrêt attaqué (Rennes, 9 mai 2006), qui a prononcé le divorce des époux M...-C..., d'avoir dit que la résidence des enfants communs, Alysée née le 21 juin 1994 et Alexandre, né le 20 mai 1997, sera alternée au domicile des parents par périodes d'une semaine : les première, troisième et éventuellement cinquième semaines de chaque mois chez le père, les seconde et quatrième semaines de chaque mois chez la mère, alors, selon le moyen :
1°/ que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant, dans ses motifs, que l'emploi de M. M... se décomposait en alternance de périodes de 5 semaines de travail à l'étranger et de 5 semaines de repos en France, ce dont il s'évinçait que ce dernier serait insusceptible de s'occuper de ses enfants une semaine sur deux lorsqu'il n'était pas en France, tout en décidant que la résidence des enfants M... serait alternée au domicile de leurs parents par périodes d'une semaine sur deux, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
2°/ que la résidence alternée implique que le temps de présence de l'enfant auprès de chacun de ses parents, co-titulaire de l'autorité parentale, soit réparti sur une base égalitaire ; qu'en décidant que la résidence des enfants M... serait alternée au domicile de leurs parents par périodes d'une semaine sur deux, tout en constatant que M. M..., co-titulaire de l'autorité parentale avec Mme C..., travaillait à l'étranger par périodes de 5 semaines suivies de 5 semaines de repos en France, ce dont il résultait nécessairement que le temps de présence des enfants M... ne serait pas réparti entre leurs parents sur une base égalitaire, la Cour d'appel a violé l'article 373-2-9 du code civil ;
3°/ qu'à supposer même que la résidence alternée n'implique pas que le temps de présence de l'enfant auprès de chacun de ses parents, co-titulaire de l'autorité parentale, soit réparti sur une base égalitaire, il appartient aux juges du fond de s'expliquer sur les raisons pour lesquelles ils retiennent une répartition inégalitaire ;
qu'en décidant que la résidence des enfants M... serait alternée au domicile de leurs parents par périodes d'une semaine sur deux, tout en constatant que M. M..., co-titulaire de l'autorité parentale avec Mme C..., travaillait à l'étranger par périodes de 5 semaines suivies de 5 semaines de repos en France, ce dont il résultait nécessairement que le temps passé par les enfants M... auprès de leur père et de leur mère ne serait pas réparti avec égalité, sans toutefois s'expliquer sur les raisons pour lesquelles cette répartition devait être inégalitaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 373-2-9 du code civil ;
Mais attendu, que l'article 373-2-9 du code civil n'impose pas, pour que la résidence d'un enfant soit fixée en alternance au domicile de chacun des parents, que le temps passé par l'enfant auprès de son père et de sa mère soit de même durée ; que les juges du fond peuvent, si l'intérêt de l'enfant le commande, compte tenu des circonstances de la cause, décider d'une alternance aboutissant à un partage inégal du temps de présence de l'enfant auprès de chacun de ses parents ;
qu'ayant relevé, d'une part, que M. M... avait un emploi stable qui présentait la particularité de s'effectuer par rotations de cinq semaines de travail à l'étranger, en Arabie Saoudite, suivies de cinq semaines de repos en France, d'autre part, que compte tenu notamment de l'âge des enfants, la durée du séjour de cinq semaines consécutives chez chacun des parents, ordonnée au titre des mesures provisoires, était beaucoup trop longue, avait connu des dysfonctionnements et occasionnée aux enfants des troubles réactionnels attestés par un certificat établi par une psychologue ;
enfin, que s'il apparaissait logique de tenir compte de la particularité de l'emploi du père, ce qui devait primer avant tout était l'intérêt des enfants à qui il convenait de procurer des repères que ne permettait pas l'alternance de cinq semaines ou plus, les juges du fond ont, dans l'exercice de leur pouvoir souverain, sans se contredire et par une décision motivée, décidé de fixer la résidence des enfants une semaine sur deux chez chacun des parents, ce qui, compte tenu des contraintes professionnelles de M. M..., aboutissait à ce que le temps de présence des enfants chez leur mère soit plus important, ce que n'interdisent pas les dispositions du texte précité ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi
ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ
Απόφαση αριθ. 1560 της 22 Νοεμβρίου, 2005
Ανώτατο Δικαστήριο - Πρώτο πολιτικό τμήμα
Απόρριψη
Αιτούντα (ες) στο Ανώτατο Ακυρωτικό: O. Χ.
Καθού (-ες) για το Ανώτατο Ακυρωτικό: F. Γ.
Δεδομένου ότι, ο κ. Χ. .. και η κα Γ. .. παντρεύτηκαν στις 29 Ιουνίου 1991 και ότι ένα παιδί η Emeline γεννήθηκε στις 18 Φεβρουραρίου 1994 από την ένωσή τους, ότι το διαζύγιο απαγγέλθηκε με κοινή υπαιτιότητα των συζύγων και ότι διετάχθη μια κοινωνική έρευνα σχετικά με το τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας, την συνήθη διαμονή του παιδιού και την επικοινωνία και διανυκτέρευση ύστερα από αίτηση του δικαστή που επελήφθη της υπόθεσης, ένας δικηγόρος για να εκπροσωπήσει το παιδί διορίστηκε και ακούστηκε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας.
Ως προς τον πρώτο λόγο αναιρέσεως και τα διάφορα σκέλη του :
Δεδομένου ότι ο κ. Χ. ..αιτιάται ι ότι η προσβαλλόμενη διαπλαστική απόφαση (Νιμ, 18 Ιουνίου 2003) έχει κρίνει σχετικά με τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας με την παρουσία και την παρέμβαση του δικηγόρου που ορίστηκε για να υπερασπιστεί τα συμφέροντα του παιδιού, στη συνέχεια σύμφωνα με την αίτηση :
1 / ότι η παρέμβαση του ανηλίκου δεν είναι παραδεκτή σε διαδικασία που αφορά τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας. Δεχόμενη την παρέμβαση της ανηλίκου Emeline, εκπροσωπούμενη από τον δικηγόρο στην παρούσα δίκη ως προς τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας που την αφορά, το Εφετείο παραβίασε το άρθρο 1115 του νέου γαλλικού Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, και 373-2-8 και 373-2-11 του Αστικού Κώδικα.
2 / ότι μπορεί να εκπροσωπήσει μόνο τον ανήλικο στις διαδικασίες που τον αφορούν, όταν το συμφέρον του ανηλίκου εμφανίζονται σε σύγκρουση με τα συμφέροντα των νομίμων εκπροσώπων του, έναν ειδικό ad hoc επίτροπο, που διορίζεται από το δικαστήριο επιτροπείας, σύμφωνα με το άρθρο 388-2 του Αστικού Κώδικα.
και ότι αναγνωρίζοντας στον δικηγόρο της Emeline την εξουσία να την εκπροσωπεί στην δίκη που αφορά τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας που την αφορά, αν και αυτός ο δικηγόρος διορίστηκε από τον Πρόεδρο του δικηγορικού συλλόγου και όχι από τον δικαστή, το εφετείο παραβίασε το άρθρο 388-2 του γαλλικού Αστικού Κώδικα
3 / και καθώς έκρινε για τον τρόπο της άσκησης της γονικής μέριμνας, ο δικαστής έλαβε υπόψη τα συναισθήματα που εξέφρασε ο ανήλικος στις συνθήκες που προβλέπονται από το άθρο 388 - 1 του Γαλλικού Αστικού Κώδικα ; όιτι σύμφωνα με το κείμενο, ακόμα και εάν μπορεί να συνοδευτεί από ένα δικηγόρος, μόνο το ίδιο το ανήλικο τέκνο μπορεί ν’ ακουστεί από τον δικαστή ή από τ πρόσωπο που για τον σκοπό αυτό ορίστηκε από τον δικαστή.
και ότι ενεργώντας υπό το φως των συναισθημάτων που εικάζεται ότι εκφράστηκαν από το παιδί, όπως του μεταφέρθηκαν από τον δικηγόρο του, που ορίστηκε από τον πρόεδρο του δικηγορικού συλλόγου, χωρίς ν’ ακούσει το ίδιο το παιδί ή να φροντίσει ώστε ν’ ακουστεί από ένα πρόσωπο που ορίζεται από τον ίδιο για το σκοπό αυτό, το Εφετείο παραβίασε τα άρθρα 373-2-11 και 388-1 του Γαλλικού Αστικού Κώδικα
4 / ότι ο δικαστής πρέπει σε κάθε περίσταση, να τηρήσει και να σεβαστεί ο ίδιος την αρχή της αντιμωλίας. Ότι βασίζοντας την απόφασή στα λεγόμενα της Emeline όπως αυτά εκφράστηκαν στο ακροατήριο από τον δικηγόρο της χωρίς περιέχζονται στις προηγούμενα κατατεθυειμένες γραπτές προτάσεις του και χωρίς να προκύπτει ούτε από το κείμενο της προσβαλλόμενης απόφασης ούτε από τα πρακτικά της δίκης ότι ο δικαστής ζήτησε από τους διαδίκους, MX .. και η κα Γ. .., να λάβουν θέση πάνω σ’ αυτό, το Εφετείο παραβίασε την αρχή της ορθής διαδικασίας και του άρθρου 16 του νέου Γαλλικού Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας.
Όμως, λαμβάνοντας υπόψη ότι είναι σωστό και λαμβάνοντας υπόψη το συμφέρον του παιού κατά την έννοια του άρθρου 3.1 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης της 26ης Ιανουαρίου 1990, και το δικαίωμά του να ακουστεί σε κάθε διαδικασία που το αφορά που καθιερώνεται με το άρθρο 12-2 της ίδιας Συνθήκης, το εφετείο, χωρίς να του αναγνωρήσει την ιδιότητα του διαδίκου μέρους και χωρίς ν’ αναθέσει τα συμφέροντα σε ένα διαχειριστή ad hoc, και αφού δεν τίθεται θέμα για τη διοίκηση της περιουσίας του ανηλίκου, πήρε την πρωτοβουλία να του διορίσει έναν δικηγόρο για να συλλέξει τα συναισθήματά του και να τα εκθέσει κατά την ακροαματική διαδικασία, αφού διαπίστωσε ότι το αρμόδιο δικαστήριο έχει πάντοτε, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, τη δυνατότητα της προσωπικής ακρόασης του παιδιού, είτε με αίτησή του είτε εάν οι περιστάσεις τη καθιστούν αναγκαία ή σκόπιμη.
που εφάρμοσε ορθά τα παραπάνω κείμενα, ότι ο λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος σε όλα τα σκέλη του
Ως προς τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, και τα δύο σκέλη του :
Ότι, ο κ. Χ. περαιτέρω αιτιάται ότι η απόφαση διατήρησε την κατοικία του παιδιού στην κατοικία της κας. Y., με αιτιολογία :
1 / ότι ο δικαστής που αποφασίζει για τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας δεν πρέπει να λαμβάνει υπόψη του παρά μόνο τις πληροφορίες που συγκεντρώθηκαν στις τυχόν κοινωνικές εκθέσεις ότι ο κ. Χ. .. τόνισε στις προτάσεις του στην έφεση την αλλαγή της κατοικίας μετά την κοινωνική έρευνα και το γεγονός ότι δεν κατοικούσε πια στην κατοικία των γονέων του. ότι αποδεχόμενη τις σκέψεις του κοινωνικού λειτουργού για τον κίνδυνο επιδείνωσης των γονεϊκών συγκρούσεων στην περίπτωση καθορισμού της κατοικίας στο σπίτι του πατέρα, που νους αυξημένη γονική σύγκρουση κατά τον καθορισμό της κατοικίας με τον πατέρα, που γράφτηκε όταν ήταν κατοικία του με τους γονείς του, αλλά αν, Λόγω της αλλαγής της κατοικίας .. MX, ο κίνδυνος αυτός δεν είχε εξαφανιστεί, το Court of Appeal αρνήθηκε την απόφασή του ως νομική βάση σύμφωνα με τα άρθρα 373-2-9 και 373-2-11 του Αστικού Κώδικα
2 / ότι ο δικαστής που αποφασίζει για τον τρόπο άσκησης της γονικής μέριμνας πρέπει να εξετάσει τη δυνατότητα του κάθε γονέα να σέβονται τα δικαιώματα των άλλων, ότι, παραλείποντας να ζητήσει, ως ζήτησε από το MX .. Προσφυγές στα συμπεράσματά του, την ικανότητα του κ. Γ. .. να σεβαστεί τα δικαιώματα του πατέρα, δεδομένου συστηματική αντίθεσή της στη διατήρηση των σχέσεων μεταξύ Emeline και ο πατέρας της, προέβαλαν, ιδίως, το Ανώτατο Δικαστήριο της Νιμ με την απόφασή του της 23ης Απριλίου 2001 παραγγελία της κοινωνικής έρευνας, το δικαστήριο του προσφυγών στέρησε την απόφασή του της νομικής βάσης σύμφωνα με τα άρθρα 373-2 και 373-2-11, παράγραφος 2, του Αστικού Κώδικα
Όμως, δεδομένου ότι κατά την άσκηση των απόλυτη διακριτική ευχέρεια του πεδίου εφαρμογής, συμπεριλαμβανομένης της τελευταίας αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε από τα μέρη και χωρίς να χρειάζεται να ακολουθούν τις λεπτομέρειες της επιχειρηματολογίας τους, το Court of Appeal , χωρίς να παραβιάζει τα παραπάνω κείμενα, διατήρησε την κατοικία του παιδιού με τη μητέρα του, που σημαίνει δεν μπορεί να γίνει δεκτή
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ:
Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως
ΠΡΩΤΟΤΥΠΟ ΚΕΙΜΕΝΟ
Arrêt n° 1560 du 22 novembre 2005
Cour de cassation - Première chambre civil
Rejet
Demandeur(s) à la cassation : M. Olivier X...
Défendeur(s) à la cassation : Mme Frédérique Y...
Attendu que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 29 juin 1991, qu’une enfant, Emeline, est née le 18 février 1994 de leur union ; que le divorce a été prononcé aux torts partagés des époux et une enquête sociale ordonnée concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale, la résidence habituelle de l’enfant et les droits de visite et d’hébergement ; qu’à la demande du juge saisi, un avocat, intervenant pour l’enfant, a été désigné et entendu au cours de la procédure ;
Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches :
Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué (Nîmes, 18 juin 2003) d’avoir statué sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale en présence et sur l’intervention de l’avocat désigné pour défendre les intérêts de l’enfant, alors, selon le moyen :
1°/ que l’intervention de l’enfant mineur n’est pas recevable dans les instances relatives aux modalités d’exercice de l’autorité parentale ; qu’en admettant l’intervention d’Emeline, représentée par son avocat, dans l’instance sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale la concernant, la cour d’appel a violé les articles 1115 du nouveau Code de procédure civile, 373-2-8 et 373-2-11 du Code civil ;
2°/ que seul peut représenter le mineur dans une procédure le concernant, lorsque les intérêts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, un mandataire ad hoc désigné par le juge des tutelles, conformément à l’article 388-2 du Code civil ;
qu’en reconnaissant à l’avocat d’Emeline le pouvoir de représenter celle-ci dans l’instance relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale la concernant, bien que cet avocat ait été désigné par le bâtonnier de son ordre, et non par le juge, la cour d’appel a violé l’article 388-2 du Code civil ;
3°/ que lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend en considération les sentiments exprimés par le mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil ; que, selon ce texte, même s’il peut être accompagné par un avocat, seul le mineur lui même peut être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet ;
qu’en statuant au vu des sentiments prétendument exprimés par l’enfant tels qu’ils lui ont été rapportés par son avocat, désigné par le bâtonnier de son ordre, sans entendre elle même l’enfant ou le faire entendre par une personne désignée par elle à cet effet, la cour d’appel a violé les articles 373-2-11 et 388-1 du Code civil ;
4°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’en fondant sa décision sur les propos attribués à Emeline tel qu’exprimés à l’audience par son avocat, qui n’en a pas fait de communication écrite préalable, et sans qu’il résulte ni des énonciations de l’arrêt attaqué, ni des pièces de la procédure, que le juge ait invité les parties, M. X... et Mme Y..., à en débattre, la cour d’appel a violé le principe du contradictoire et l’article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que c’est à bon droit et en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3.1 de la convention de New-York du 26 janvier 1990, et de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant consacré par l'article 12-2 du même traité, que la cour d’appel, sans lui accorder la qualité de partie à la procédure et sans confier ses intérêts à un administrateur ad hoc, l’administration des biens du mineur n’étant pas en cause, a pris l’initiative de lui faire désigner un avocat afin de recueillir ses sentiments et d’en faire état lors de l’audience, étant relevé que la juridiction saisie a toujours, en tout état de la procédure, la possibilité de procéder à l’audition personnelle de l’enfant, soit à sa demande, soit si les circonstances rendent cette mesure utile ou nécessaire ;
qu’elle a ainsi fait une exacte application des textes précités ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le second moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que M. X... fait encore grief à l’arrêt d’avoir maintenu chez Mme Y... la résidence de l’enfant, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge qui se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale ne doit prendre en considération les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales qu’à condition qu’ils soient toujours pertinents au jour où il statue ;
que M. X... avait souligné, dans ses conclusions d’appel, son changement de résidence à la suite de l’enquête sociale et le fait qu’il ne résidait désormais plus chez ses parents ;
qu’en s’appropriant les réflexions de l’enquêteur social sur les risques d’aggravation du conflit parental en cas de fixation de la résidence chez le père, émises quand celui-ci était domicilié chez ses propres parents, sans rechercher si, en raison du changement de résidence de M. X..., ce risque n’avait pas disparu, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2-11 et 373-2-9 du Code civil ;
2°/ que le juge qui se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale doit prendre en considération l’aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l’autre ; qu’en s’abstenant de rechercher, comme le lui demandait M. X... dans ses conclusions d’appel, l’aptitude de Mme Y... à respecter les droits du père, compte tenu de son opposition systématique au maintien de relations entre Emeline et son père, relevée notamment par le tribunal de grande instance de Nîmes dans son jugement du 23 avril 2001 ordonnant l’enquête sociale, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2-11 et 373-2, alinéa 2, du Code civil ;
Mais attendu que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la portée notamment des derniers éléments de preuve produits par les parties et sans avoir à les suivre dans le détail de leur argumentation, que la Cour d’appel a, sans méconnaître les textes précités, maintenu la résidence de l’enfant chez sa mère, que le moyen ne saurait être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Président : M. Ancel
Rapporteur : Mme Vassallo, conseiller référendaire
Avocat général : Mme Petit
Avocat(s) : la SCP Waquet, Farge et Hazan
